Organização criminosa: um ou dois conceitos?

fonte: http://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/direito-criminal/artigo-prof-luiz-flavio-gomes-organizacao-criminosa-um-ou-dois-conceitos-

Hoje (19/9/13) entra em vigor no Brasil a Lei 12.850/13, que cuida do crime organizado, que consiste em integrar, promover, participar ou financiar uma organização criminosa. Esta lei trouxe também o conceito de organização criminosa e a primeira polêmica é a seguinte: ela revogou ou não o conceito dado pela Lei 12.694/12?

Que se entende por organização criminosa? Por força da Lei 12.850/13 a organização criminosa foi regrada da seguinte maneira (veja as primeiras considerações de Rômulo de Andrade Moreira, Fabrício da Mata Corrêa, Eduardo Cabette, Cezar Bittencourt e tantos outros no especial organizado pelo portal atualidadesdodireito.com.br; veja ainda os livros de R. Sanchez e Guilherme Nucci):

"§ 1 Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional".

Está atendido o princípio da legalidade (porém, com reservas, em razão das expressões vagas que utiliza; o descumprimento da garantia da taxatividade parece evidente). De acordo com nosso entendimento esse novo conceito revogou o da Lei 12.694/12.

A primeira definição de organização criminosa veio com a Lei 12.694/12? Sim. O art. 1 da Lei 12.694/12 criou a possibilidade de julgamento colegiado em primeiro grau, nos crimes praticados por organizações criminosas. No seu art. 2 está contemplada a definição de organização criminosa:

"Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional."

Esta lei não cominou nenhum tipo de sanção penal, logo, não criou o crime organizado. Deu o conceito de organização criminosa, para fins processuais, mas não criou o crime respectivo.

O conceito de organização criminosa dado pela Lei 12.694/12 continua válido? Não. Num primeiro momento cheguei a imaginar o contrário (que os dois conceitos continuariam vigentes, tal como pensa Rômulo Moreira). Refletindo um pouco mais, estou concluindo que houve revogação do primeiro pelo segundo.

O conceito dado pela Lei 12.694/12 visava a permitir o julgamento colegiado em primeira instância. Essa possibilidade (de julgamento colegiado em primeiro grau) continua. Mas, agora, o juiz tem que se valer do conceito de organização criminosa da Lei 12.850/13, pelo seguinte: é com esta nova lei que veio, pela primeira vez no Brasil, o conceito de "crime" organizado. O processo (julgado por juiz singular ou por juiz colegiado) existe para tornar realidade a persecução de um crime (ele é o instrumento da persecutio criminis in iuditio). O julgamento colegiado em primeiro grau é instrumento, não a substância. É a forma, não a matéria. Se o instrumento processual existe para tornar realidade o material, o substancial (o essencial), claro que esse instrumento deve estar conectado ao principal. O acessório segue a sorte do principal. Quando os juízes se reúnem coletivamente é para apurar e julgar um "crime organizado". Eles não se reúnem para julgar a organização criminosa, isoladamente, que constitui apenas uma parte do crime organizado. O que importa para fins penais e processuais é o crime (não a parte dele). Se o conceito de crime organizado está dado pela nova lei, aos juízes competem seguir a nova lei, respeitando o seu conceito de crime organizado, que nada mais é que a soma dos requisitos típicos do art. 2 com a descrição de organização criminosa do art. 1 .

Em síntese: doravante, somente pode haver julgamento colegiado em primeira instância quando presentes os requisitos do crime organizado dado pela nova lei (Lei 12.850/13). Desapareceu do ordenamento jurídico válido o conceito dado pela Lei 12.694/12. Concordamos com a tese de Cezar Roberto Bittencourt, Márcio Alberto Gomes da Silva, Sydney E. Dalabrida etc. A nova lei regulou a matéria (organização criminosa) de forma integral. Essa é uma das formas de revogação da lei anterior. Dois conceitos sobre a mesma essência só gera confusão. Também por esse motivo é melhor a interpretação do conceito único: o novo. Agregue-se um outro argumento, de política criminal: se o legislador, por razões de política criminal, optou na nova configuração legal pelo número mínimo de 4 pessoas, é preciso respeitar essa decisão política. E se ela integra o conceito de crime organizado, não como o juiz aplicar o conceito anterior da Lei 12.684/12, que foi construído sob a égide de outras escolhas de política criminal. A posterior derroga a anterior.

Quais seriam as diferenças principais entre os dois conceitos de organização criminosa? Três se destacam: a Lei 12.694/12 fala em associação de três ou mais pessoas; a Lei 12.850/13 exige quatro ou mais pessoas. A primeira é aplicável para crimes com pena máxima igual ou superior a 4 anos; a segunda é aplicável para infrações penais superiores a 4 anos. Note-se: a primeira fala em crimes (que não abarcam as contravenções penais). A segunda fala em infrações penais (que compreendem os crimes e as contravenções penais). De qualquer modo, morreu o conceito da Lei 12.694/12. Mas essas diferenças perderam sentido na medida em que o conceito da Lei 12.850/13 revogou (de acordo com nosso entendimento) o dado pela Lei 12.694/12.