A 2ª Turma não conheceu de recurso ordinário em “habeas corpus”, mas concedeu, de ofício, a ordem em razão da utilização, em instâncias diversas, das mesmas circunstâncias para agravar a sanção penal tanto na primeira, quanto na terceira fase da dosimetria da pena. No caso, devido à natureza e à quantidade de entorpecentes, o recorrente fora condenado pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de sete anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. No julgamento da apelação, o tribunal, tendo em conta a natureza e a quantidade da droga, aplicara, no percentual mínimo, a causa de diminuição disposta no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006. A Turma consignou que estaria evidenciado o “bis in idem”. Explicou que, tanto no afastamento da pena-base do mínimo legal — pelo juízo de 1º grau —, como na fixação da causa de diminuição da pena em um sexto — pelo tribunal —, teria havido a utilização dos mesmos critérios, quais sejam, da natureza e da quantidade dos entorpecentes. Relembrou que o STF, ao analisar o art. 42 da Lei 11.343/2006, dirimira divergência jurisprudencial entre a 1ª e a 2ª Turma e firmara o entendimento de a natureza e a quantidade do entorpecente poderem ser utilizadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria penal. Asseverou que, utilizado o critério da natureza e da quantidade dos entorpecentes para elevar a pena-base, deveria a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 ser fixada no patamar de dois terços, porque não haveria qualquer outro fundamento fixado pelas instâncias antecedentes para impedir sua aplicação em grau máximo. Ressaltou o reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos que vedavam a substituição da pena em caso de condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006, artigos 33, § 4º, e 44, caput) e da norma que impunha regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º). Concluiu, assim, que tornar-se-ia necessário o reexame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e dos requisitos para fixação do regime prisional.
RHC 122684/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.9.2014. (RHC-122684)
A 2ª Turma iniciou julgamento de “habeas corpus” impetrado contra acórdão do STJ que mantivera decisão que condenara o paciente à pena de três anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º). A defesa sustenta a desproporcionalidade da pena-base aplicada e pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No caso, o STJ considerara as seguintes circunstâncias desfavoráveis ao réu: a) presença de patente culpabilidade, uma vez que o paciente estaria consciente da ilicitude do seu comportamento; b) ocorrência de rompimento de obstáculo à subtração da coisa (CP, art. 155, § 4º, I); e c) caracterização de maus antecedentes, tendo em conta a existência de quatro processos criminais em curso. O Ministro Gilmar Mendes (relator) deferiu a ordem. Aduziu que a consciência da ilicitude seria pressuposto da culpabilidade (CP, art. 21) e, portanto, circunstância inidônea à exasperação da pena. Ressaltou que a circunstância “rompimento de obstáculo” já teria sido considerada qualificadora, e não poderia ser novamente adotada para aumentar a pena-base, sem especial demonstração de sua gravidade. Noticiou, também, que os processos criminais apontados como maus antecedentes ainda não haviam transitado em julgado. No ponto, salientou que, embora não houvesse um pronunciamento final do Plenário, a Turma afastaria a consideração das ações e investigações em andamento como circunstância desfavorável (RHC 117.095/DF, DJe de 13.9.2013; e RHC 113.381/DF, DJe de 20.2.2014). Ademais, relembrou que, apesar de a aplicação da causa de aumento de pena em 1/3 em razão do repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) — na terceira fase da dosimetria da pena — não ter sido discutida no STJ, nem suscitada no presente “habeas corpus”, a controvérsia mereceria ser analisada, de ofício, pelo STF. Relatou que, na espécie, foram aplicadas conjuntamente a referida majorante e a qualificadora, o que seria considerado inviável pela doutrina e jurisprudência. Assim, julgou procedente o pedido para determinar que o juiz da condenação: a) refizesse a dosimetria da pena, desconsiderados, na primeira fase, a patente culpabilidade, o rompimento de obstáculo e os maus antecedentes como circunstâncias desfavoráveis; e b) substituísse a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Além disso, concedeu a ordem, de ofício, para afastar a incidência da majorante do art. 155, § 1º, do CP, e consignou que o repouso noturno poderia ser considerado na primeira fase de aplicação da pena. Em seguida, pediu vista dos autos a Ministra Cármen Lúcia.
HC 122940/PI, rel. Min. Gilmar Mendes, 16.9.2014. (HC-122940)
Ante a ilegalidade na fixação da pena-base, estabelecida acima do mínimo legal, a 2ª Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu parcial provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” e determinou o retorno dos autos à origem a fim de que fosse refeita a dosimetria da pena em relação a paciente condenado à pena de nove anos e seis meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 — v. Informativo 753. A Turma aduziu que alguns aspectos destacados na dosimetria da pena não deveriam ser considerados como circunstâncias desfavoráveis. Aludiu que, apesar de a divisão da droga em frações (54 “trouxinhas”) indicar potencial de alcançar grande número de usuários, seria preponderante, no caso dos autos, o fato de que a quantidade da droga seria pequena (7,1 gramas). Acrescentou que a utilização da própria residência como ponto de venda de drogas, por si só, não ensejaria uma maior reprovabilidade da conduta delituosa. Ademais, ressaltou que o juízo sentenciante incorrera em “bis in idem” ao utilizar o fato de o réu estar cumprindo pena por crime idêntico para apontar a personalidade voltada para o crime e, simultaneamente, considerá-lo como antecedente desfavorável. Por fim, destacou que o uso contumaz de drogas não poderia ser empregado como indicativo de necessidade de agravamento da reprimenda, visto que a conduta do usuário que vendesse drogas para sustentar o próprio vício seria menos reprovável do que a daquele que tivesse contato com as drogas apenas com intuito de lucro. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, que negavam provimento ao recurso por considerar que a fixação da pena acima do mínimo legal não se mostrara juridicamente desproporcional.
RHC 122469/MS, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Celso de Mello, 16.9.2014. (RHC-122469)
O Plenário confirmou medida cautelar (noticiada no Informativo 137) e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 6º do ADCT da Constituição do Estado do Amazonas, que confere estabilidade aos empregados de empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades de direito privado sob o controle de estados-membros e municípios. O Tribunal reputou não ser possível à Constituição estadual estender as hipóteses contempladas pelo art. 19 do ADCT da Constituição Federal, que concedera estabilidade no serviço público apenas aos servidores da administração direta, autárquica e de fundações públicas.
ADI 1808/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.9.2014. (ADI-1808)
O Plenário confirmou medida cautelar (noticiada no Informativo 342) e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.605/2001 do Estado do Rio Grande do Sul. A referida lei, de iniciativa parlamentar, versa sobre programa estadual de desenvolvimento do cultivo e aproveitamento da cana-de-açúcar e dispõe sobre a estrutura de órgão da administração pública. O Tribunal consignou que haveria vício de iniciativa em relação à referida norma, na medida em que seria atribuição do chefe do Poder Executivo deflagrar o processo legislativo que envolvesse órgão da administração pública, nos termos do art. 61, §1º, II, e, da CF [“Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º. São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: ... II - disponham sobre: ... e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI”].
ADI 2799/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 18.9.2014. (ADI-2799)
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