DIREITO CONSTITUCIONAL – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
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O Plenário, por maioria, acolheu parcialmente embargos de declaração com vistas a diferir, em dezoito meses, a contar da publicação da ata deste julgamento, os efeitos do pronunciamento de inconstitucionalidade das Leis amazonenses 2.875/2004 e 2.917/2004 (Informativo 800), período em que estado poderá programar-se, nos planos administrativo e orçamentário, para cumprir a decisão.
Os referidos diplomas, que reestruturaram o quadro da polícia civil, conceberam espécie de ascensão funcional dos servidores investidos no cargo de comissário de polícia para a carreira de delegado, sem concurso público. Apesar de assentada a inconstitucionalidade das leis, o ente público não abriu o certame.
Na modulação, o Tribunal levou em consideração a crise por que passou a unidade federativa, tanto na segurança pública — incluído o sistema penitenciário —, quanto no sistema político. De um lado, o governador foi cassado e novo sufrágio precisou ser realizado, além do fato de haver eleições este ano. Por outro, o estado atingiu o limite prudencial para gastos com pessoal previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
Por fim, o Colegiado reafirmou que os efeitos daquela declaração não são retroativos, validados os atos praticados pelos ocupantes dos cargos de delegado de polícia.
Vencido o ministro Marco Aurélio, que não modulou a decisão, inclusive por entender que o estado-membro teve tempo suficiente para promover o concurso público.
ADI 3415 ED-segundos/AM, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 1º.8.2018. (ADI-3415)
DIREITO CONSTITUCIONAL - CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
São constitucionais a exigência de idade mínima de quatro e seis anos para ingresso, respectivamente, na educação infantil e no ensino fundamental, bem como a fixação da data limite de 31 de março para que referidas idades estejam completas.
Com base nesse entendimento, o Plenário, em julgamento conjunto e por maioria, julgou procedente ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e improcedente arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), que discutiam a validade de exigências previstas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/1996) e em resoluções do Conselho Nacional de Educação (CNE) (Informativos 879, 903 e 904).
Quanto à ADC, o Colegiado concluiu que os artigos 24, II, 31 e 32, “caput” (1), da Lei 9.394/1996 — que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional (LDB) — não conflitam com os dispositivos constitucionais que regulam o tema. Fixou a seguinte tese: é constitucional a exigência de seis anos de idade para o ingresso no ensino fundamental, cabendo ao Ministério da Educação a definição do momento em que o aluno deverá preencher o critério etário.
No que se refere a ADPF, o Tribunal também reputou constitucionais os artigos 2º e 3º (2) da Resolução 1/2010 e os artigos 2º, 3º e 4º (3) da Resolução 6/2010, ambas da Câmara de Educação Básica do Conselho Nacional de Educação (CNE), as quais definem as diretrizes operacionais para a implantação do ensino fundamental com duração de nove anos e para a matrícula no ensino fundamental e na educação infantil, respectivamente.
Ademais, entendeu que as resoluções impugnadas não violam os princípios da isonomia, da proporcionalidade e do acesso à educação, ao estabelecerem um critério único e objetivo para o ingresso nas séries iniciais da educação infantil e do ensino fundamental da criança que tenha, respectivamente, quatro e seis anos de idade completos até o dia 31 de março do ano em que ocorrer a matrícula.
A efetividade das normas consagradoras do direito à educação encontra suporte nas alterações promovidas pelo constituinte derivado, por meio das Emendas Constitucionais 53/2006 e 59/2009. Esses regramentos ampliaram a educação obrigatória, a partir dos quatro anos de idade, e substituíram o critério da etapa de ensino pelo da idade.
O importante é que seja assegurado ao aluno entre quatro e dezessete anos o acesso à educação, de acordo com a sua capacidade. A faixa etária não é estabelecida entre as etapas do sistema de ensino. Desse modo, a regulamentação questionada, relativa à transição entre as etapas de ensino, está em conformidade com o art. 208, I e IV (4), da Constituição Federal (CF).
Cabe ao Poder Público desenhar as políticas educacionais, respeitadas as balizas constitucionais. O corte etário, apesar de não ser a única solução constitucionalmente possível, insere-se no espaço de conformação do administrador, sobretudo em razão da “expertise” do CNE e da ampla participação técnica e social no processo de edição das resoluções, em respeito à gestão democrática do ensino público [CF, art. 206, VI (5)].
Por fim, considerou que as regras objetivas relativas a datas e números asseguram notável segurança jurídica, porque a expressão “anos completos” é inerente a qualquer referência etária, sem que o esforço exegético de se complementar o que está semanticamente definido possa desvirtuar a objetivação decorrente do emprego de número. O acesso aos níveis mais elevados de ensino [CF, art. 208, V (6)], segundo a capacidade de cada um, pode justificar, eventualmente, o afastamento de regras em casos bastante excepcionais, a critério exclusivo da equipe pedagógica diretamente responsável pelo aluno, o que se mostra consentâneo com a valorização dos profissionais da educação escolar e o apreço à pluralidade de níveis cognitivos e comportamentais em sala de aula.
Vencidos, em parte na ADC, os Ministros Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Dias Toffoli e Celso de Mello, e integralmente na ADPF. Para eles, seria constitucional a Lei 9.394/96, no que fixa a idade de 6 (seis) anos para o início do ensino fundamental, inadmitida a possibilidade de corte etário obstativo de matrícula da criança no ano em que completa a idade exigida.
(1) Lei 9.394/1996: “Art. 24. A educação básica, nos níveis fundamental e médio, será organizada de acordo com as seguintes regras comuns (...) II - a classificação em qualquer série ou etapa, exceto a primeira do ensino fundamental, pode ser feita: a) por promoção, para alunos que cursaram, com aproveitamento, a série ou fase anterior, na própria escola; b) por transferência, para candidatos procedentes de outras escolas; c) independentemente de escolarização anterior, mediante avaliação feita pela escola, que defina o grau de desenvolvimento e experiência do candidato e permita sua inscrição na série ou etapa adequada, conforme regulamentação do respectivo sistema de ensino”; (...) Art. 31. A educação infantil será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: I - avaliação mediante acompanhamento e registro do desenvolvimento das crianças, sem o objetivo de promoção, mesmo para o acesso ao ensino fundamental; II - carga horária mínima anual de 800 (oitocentas) horas, distribuída por um mínimo de 200 (duzentos) dias de trabalho educacional; III - atendimento à criança de, no mínimo, 4 (quatro) horas diárias para o turno parcial e de 7 (sete) horas para a jornada integral; IV - controle de frequência pela instituição de educação pré-escolar, exigida a frequência mínima de 60% (sessenta por cento) do total de horas; V - expedição de documentação que permita atestar os processos de desenvolvimento e aprendizagem da criança; e Art. 32. O ensino fundamental obrigatório, com duração de 9 (nove) anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos 6 (seis) anos de idade, terá por objetivo a formação básica do cidadão, mediante: (...). ”
(2) Resolução 1/2010: “Art. 2º Para o ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental, a criança deverá ter 6 (seis) anos de idade completos até o dia 31 de março do ano em que ocorrer a matrícula; e Art. 3º As crianças que completarem 6 (seis) anos de idade após a data definida no artigo 2º deverão ser matriculadas na Pré-Escola. ”
(3) Resolução 6/2010: “Art. 2º Para o ingresso na Pré-Escola, a criança deverá ter idade de 4 (quatro) anos completos até o dia 31 de março do ano que ocorrer a matrícula; Art. 3º Para o ingresso no primeiro ano do Ensino Fundamental, a criança deverá ter idade de 6 (seis) anos completos até o dia 31 de março do ano em que ocorrer a matrícula; e Art. 4º As crianças que completarem 6 (seis) anos de idade após a data definida no artigo 3º deverão ser matriculadas na Pré-Escola. ”
(4) CF: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (...) IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade. ”
(5) CF: “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (...) VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei. ”
(6) CF: “Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um. ”
ADPF 292/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 1º.8.2018. (ADPF-292)
ADC 17/DF, rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgamento em 1º.8.2018. (ADC-17)
DIREITO CONSTITUCIONAL – RECLAMAÇÃO
O Plenário retomou julgamento de reclamação em que se discute afronta à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF).
No caso, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), ao julgar procedente pedido formulado em ação expropriatória proposta pelo INCRA em face de particulares, teria ofendido acórdão do STF proferido na Apelação Cível 9.621/PR, que declarou os imóveis em exame como de domínio da União. (Informativos 261, 264, 312, 327 e 425)
O ministro Luiz Fux, em voto-vista, acompanhou a divergência aberta pela ministra Ellen Gracie, no sentido de julgar procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida, com observância do que decidido na citada apelação civil, no que foi acompanhado pelo ministro Ricardo Lewandowski.
Afirmou que a questão dominial é prejudicial ao seguimento da ação desapropriatória e, na espécie, o Tribunal de origem não levou em consideração a coisa julgada assentada pelo STF. Salientou que deve ser observada a eficácia preclusiva da coisa julgada prejudicial.
Em seguida, o julgamento foi suspenso com pedido de vista do ministro Marco Aurélio.
Rcl 1074/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2.8.2018. (Rcl-1074)
DIREITO CONSTITUCIONAL – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário, no qual se discute a prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa praticado por agente público [CF, art. 37, §§ 4º e 5º (1)].
O ministro Alexandre de Moraes (relator) negou provimento ao recurso e manteve o acórdão recorrido, que extinguiu o processo pela prescrição. Ele foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.
Como premissa, o relator considerou ser necessária a comprovação da responsabilidade subjetiva, por dolo ou culpa, para a condenação por ato de improbidade administrativa [Lei 8.429/1992, arts. 9 a 11 (2)]. A aplicação das sanções previstas no art. 12 (3) da Lei de Improbidade — inclusive a de ressarcimento ao erário — exige também o cumprimento do devido processo legal e a observância da ampla defesa e do contraditório, na ação específica prevista nos artigos 14 a 18 do mesmo diploma legal, e no prazo fixado para seu ajuizamento [Lei 8.429/1992, art. 23 (4)].
Ademais, apontou o equívoco que tem ocorrido, por parte do Ministério Público ou de qualquer outro colegitimado, no ajuizamento de ações autônomas de ressarcimento sem observância do rito da Lei de Improbidade, diante da prescrição das demais sanções do referido art. 12, salvo o ressarcimento, em prejuízo para a defesa e baseada na responsabilidade objetiva.
Se as sanções estão prescritas, nos termos da lei, sendo inviável o ajuizamento da ação de improbidade, seria também incabível a formulação de uma demanda apenas com o pedido de ressarcimento, sem comprovação do ato de improbidade e em desrespeito ao rito legal.
Para o ministro Alexandre, também inexiste previsão constitucional expressa de imprescritibilidade da sanção de ressarcimento ao erário pela prática de ato de improbidade administrativa. As únicas exceções à prescritibilidade estão contidas nos incisos XLII e XLIV do art. 5º (5) e no § 3º do art. 183 da CF (6). Portanto, a CF adotou, como regra, a prescritibilidade da pretensão punitiva do Estado: a imprescritibilidade fere os princípios da segurança jurídica e da ampla defesa.
Exatamente em respeito ao devido processo legal, o legislador consagrou o mandamento do § 4º do art. 37 da CF e editou a Lei 8.429/1992, que previu os prazos prescricionais em seu o art. 23. O relator reputou não ser razoável que, considerando-se as mesmas condutas geradoras tanto de responsabilidade civil quanto de responsabilidade penal, houvesse a imprescritibilidade implícita de uma única sanção pela prática de um ilícito civil definido como ato de improbidade, e não a houvesse na esfera penal, que é de maior gravidade.
Frisou, ademais, o fato de a Assembleia Nacional Constituinte ter retirado, da redação original do § 4º do art. 44 (7), correspondente ao atual § 5º do art. 37 da CF, a expressão final “que serão imprescritíveis”, como demonstração de clara e consciente opção em privilegiar a segurança jurídica.
A permanência da referida ressalva, mesmo depois da retirada dessa expressão, se deu para permitir a recepção dos prazos prescricionais existentes para as ações de ressarcimento decorrentes de graves condutas de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública pela legislação então em vigor, até que fosse editada a lei específica exigida pelo §4º do referido artigo. Não foi estabelecida, dessa forma, hipótese implícita de imprescritibilidade.
Concluiu não haver qualquer previsão de imprescritibilidade nos §§ 4º e 5º do art. 37 em relação à sanção de ressarcimento ao erário por condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, que deve seguir os mesmos prazos prescricionais do art. 23 da Lei 8.249/1992, com a complementação de que, se o ato também for capitulado como crime, deverá ser considerado o prazo prescricional estabelecido na lei penal.
Em divergência, o ministro Edson Fachin deu provimento ao recurso para restabelecer a sentença de primeiro grau, que assegurou o ressarcimento integral do dano causado ao erário. Para ele, a ressalva contida no § 5º do art. 37 da CF teve por objetivo decotar do comando contido na primeira parte as ações cíveis de ressarcimento.
Reconheceu haver solidez no argumento de que essa ressalva diz respeito a dois regramentos distintos relativos à prescrição. Um para os ilícitos praticados por agentes, sejam eles servidores ou não, e outro para as ações de ressarcimento decorrente de atos de improbidade, dotada de uma especialidade ainda maior.
Asseverou que a matéria diz respeito à tutela dos bens públicos e que não há incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito, ou com o Estado de Direito Democrático, sustentar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento em matéria de probidade, eis que não rara a prescrição é o biombo por meio do qual se encobre a corrupção e o dano ao interesse público.
Para o ministro Fachin, a segurança jurídica não leva a autorizar a proteção pelo decurso do lapso temporal a quem causar prejuízo ao erário e locupletar-se da coisa pública. A imprescritibilidade constitucional não implica uma injustificada e eterna obrigação de guarda pelo particular de elementos probatórios aptos à conclusão de que inexiste o dever de ressarcir, mas da afirmação de importante proteção da coisa pública.
A ministra Rosa Weber também deu provimento ao recurso, mas pelo fundamento de que a imprescritibilidade a que se refere o § 5º diz respeito apenas às ações ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como improbidade administrativa e como ilícitos penais, numa interpretação sistemática dos §§ 4º e 5º do art. 37 da CF.
Em seguida, o julgamento foi suspenso.
(1) CF: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”
(2) Lei 8.429/1992: “Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...); Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...); Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...).”
(3) Lei 8.429/1922: “Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...).”
(4) Lei 8.429/1992: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei.”
(5) CF: “Art. 5º XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;”
(6) CF: “Art. 183. (...) § 3º Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”
(7) Projeto de Constituição (A): “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, que serão imprescritíveis.”
RE 852475/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 2.8.2018. (RE-852475)
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