Ampla defesa e contraditório no procedimento disciplinar sumaríssimo
Cap PM Petrus Gomes Genuino
O presente trabalho tem objetivo esclarecer as autoridades competentes para aplicação de penas disciplinares descritas nos ditames do Art. 10 e 11 do CDME[1].
O Procedimento Disciplinar Sumaríssimo é espécie do gênero Processo Administrativo Disciplinar Militar, tal qual também o são o Conselho de Disciplina, Conselho de Justificação, Processo de Licenciamento e Sindicância acusatória.
Neste diapasão e apenas por amor ao debate e à técnica, em breve digressão, apontamos o que nos parece uma inexatidão no termo Procedimento, definido pelo Art. 2º Portaria do Comando Geral - 740 de 25 de out de 2000 - SUNOR nº 034[2], pois visto a partir da análise de sua forma verifica-se que o instrumento trata-se de um processo, dividido em fases, com prazos estabelecidos, decisão de autoridade competente e fase recursal, e ainda mais submetido aos direitos e garantias definidos na Carta Constituinte de 1988, dentre os quais citamos o Devido Processo Legal, Ampla Defesa e Contraditório.
Fato peculiar, e que é objeto da presente análise, é o tratamento dado pelo instrumento processual em lide à garantia da ampla defesa e contraditório.
A ampla defesa e o contraditório divide espaço com outras garantias, resultantes de longa evolução dos direitos e garantias individuais, em sua grande parte elencadas no Art. 5º da Constituição Federal.
Quando tratamos desses direitos é certo na doutrina e jurisprudência dominante não há hierarquia entre os direitos e garantias individuais.
Apenas para exemplificar citamos o exercício do direito à vida. De certo cada indivíduo pode usufruir de sua vida da maneira que melhor lhe aprouver, inclusive pairando a possibilidade de abrir mão desse direito, simplesmente optando por não exercê-lo, de sacrificar-se. Por outra banda, não se admite que o Estado, diante da cena de uma tentativa de suicídio, esquive-se da obrigação de impedir tal desgraça. Isso se deve ao princípio da indisponibilidade dos direitos individuais.
Fazendo um paralelo entre o direito à vida e o direito à ampla defesa e ao contraditório, não é aceitável que o Estado, observando que o indivíduo está prestes a sacrificar direito fundamental, togado de indisponibilidade, mantenha-se inerte e corroborando com o sacrifício jurídico. É por isso que não é juridicamente correto punir, mesmo o servidor, sem que este tenha exercido o direito à ampla defesa e ao contraditório como dispõe o legislador quando incluiu a seguinte redação do §7º do Art. 11 da Lei 11.817/00:
Lei 11817/00. Art. 11. §7º. O Comandante de OME, uma vez recebida a defesa escrita e provas do transgressor, ou cientificado, formalmente, da sua não-apresentação no prazo legal ou da recusa de ciência de notificação, dará solução a parte disciplinar no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis ( Grifos nossos)
Ainda por outro lado, a norma infralegal ainda dispõe através da Portaria nº 740, de 25 de outubro de 2000, publicada no SUNOR nº 034, em seu Art. 3º, § 3º:
“Transcorrido o prazo de 05 (cinco) dias úteis, a contar do recebimento da notificação ou da publicação da certidão de recusa do seu recebimento,apresentadas ou não as razões de defesa, o processo será submetido a apreciação do Comandante para a solução”.(grifo nosso)
A análise dos textos normativos acima referendados deixa clara a hipótese do servidor, processado na espécie Procedimento Disciplinar Sumaríssimo, ser punido sem que tenha exercido a ampla defesa e contraditório, o que ofende pacífico entendimento dos Tribunais brasileiros, a saber:
Polícia militar. Licenciamento. Mera investigação sumária dos fatos em que se envolveu o autor. Violação do princípio da garantia de defesa. Aplicação do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. [...] A Constituição vigente instituiu, em prol dos acusados em geral, a garantia do contraditório e da plenitude de defesa, com os meios e recurso e ela inerentes. Assim, qualquer ato punitivo da Administração com violação dessa garantia é visceralmente nulo. Dano moral - Inexistência de comprovação. Pedido que não merece acolhimento. 5º LV Constituição Federal. (579237 SC 1988.057923-7, Relator: Nestor Silveira, Data de Julgamento: 21/10/1993, 2ª Câm. de Direito Criminal, Data de Publicação: Apelação cível n. 40.289, da Capital.)
Existe para acalentar a problemática da hipótese demonstrada, qual seja: a do militar que não apresenta suas razões de defesa e o processo é encerrado sem qualquer instrumento de defesa. Nesta situação deve haver a subrogação do exercício constitucional através do defensor dativo, figura heróica no âmbito da regularidade processual administrativa.
A aplicação da pena, por sua vez, deve necessariamente preceder à estrita obediência dos mesmos princípios, normas e critérios do processo disciplinar sui generis.
Sendo assim, o Procedimento Disciplinar Sumaríssimo deverá obedecer aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos a ela inerentes Neste sentido, diante da hipótese do servidor militar não apresentar suas razões de defesa, resta à administração nomear defensor dativo para redigir as razões de defesa em lugar do servidor, suprindo a lacuna processual demonstrada.
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