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Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - N° 0527 - Período: 9 de outubro de 2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE APROVADO EM CONCURSO DE REMOÇÃO.

O servidor público federal não tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da Administração, para acompanhar seu cônjuge, também servidor público, que fora removido em razão de aprovação em concurso de remoção. Isso porque o art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei 8.112/1990, que prevê a possibilidade de remoção para acompanhar cônjuge ou companheiro, não ampara a referida pretensão, tendo em vista que, na hipótese, a remoção do cônjuge não se deu ex officio, mas voluntariamente. AgRg no REsp 1.290.031-PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20/8/2013.

Quinta Turma

DIREITO PENAL. SUBSIDIARIEDADE DO TIPO DO ART. 37 EM RELAÇÃO AO DO ART. 35 DA LEI 11.343/2006.

Responderá apenas pelo crime de associação do art. 35 da Lei 11.343/2006 – e não pelo mencionado crime em concurso com o de colaboração como informante, previsto no art. 37 da mesma lei – o agente que, já integrando associação que se destine à prática do tráfico de drogas, passar, em determinado momento, a colaborar com esta especificamente na condição de informante. A configuração do crime de associação para o tráfico exige a prática, reiterada ou não, de condutas que visem facilitar a consumação dos crimes descritos nos arts. 33,caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006, sendo necessário que fique demonstrado o ânimo associativo, um ajuste prévio referente à formação de vínculo permanente e estável. Por sua vez, o crime de colaboração como informante constitui delito autônomo, destinado a punir específica forma de participação na empreitada criminosa, caracterizando-se como colaborador aquele que transmite informação relevante para o êxito das atividades do grupo, associação ou organização criminosa destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006. O tipo penal do art. 37 da referida lei (colaboração como informante) reveste-se de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só ficando preenchida a tipicidade quando não se comprovar a prática de crime mais grave. De fato, cuidando-se de agente que participe do próprio delito de tráfico ou de associação, a conduta consistente em colaborar com informações já será inerente aos mencionados tipos. A referida norma incriminadora tem como destinatário o agente que colabora como informante com grupo, organização criminosa ou associação, desde que não tenha ele qualquer envolvimento ou relação com atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação em relação ao qual atue como informante. Se a prova indica que o agente mantém vínculo ou envolvimento com esses grupos, conhecendo e participando de sua rotina, bem como cumprindo sua tarefa na empreitada comum, a conduta não se subsume ao tipo do art. 37, podendo configurar outros crimes, como o tráfico ou a associação, nas modalidades autoria e participação. Com efeito, o exercício da função de informante dentro da associação é próprio do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006 (associação), no qual a divisão de tarefas é uma realidade para consecução do objetivo principal. Portanto, se a prova dos autos não revela situação em que a conduta do paciente seja específica e restrita a prestar informações ao grupo criminoso, sem qualquer outro envolvimento ou relação com as atividades de associação, a conduta estará inserida no crime de associação, o qual é mais abrangente e engloba a mencionada atividade. Dessa forma, conclui-se que só pode ser considerado informante, para fins de incidência do art. 37 da Lei 11.343/2006, aquele que não integre a associação, nem seja coautor ou partícipe do delito de tráfico. Nesse contexto, considerar que o informante possa ser punido duplamente – pela associação e pela colaboração com a própria associação da qual faça parte –, além de contrariar o princípio da subsidiariedade, revela indevido bis in idem, punindo-se, de forma extremamente severa, aquele que exerce função que não pode ser entendida como a mais relevante na divisão de tarefas do mundo do tráfico. HC 224.849-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/6/2013.

Sexta Turma

DIREITO PENAL. REQUISITOS PARA A COMUTAÇÃO DA PENA.

Na hipótese em que decreto presidencial de comutação de pena estabeleça, como requisito para a concessão desta, o não cometimento de falta grave durante determinado período, a prática de falta grave pelo apenado em momento diverso não constituirá, por si só, motivo apto a justificar a negativa de concessão do referido benefício pelo juízo da execução. Com efeito, não cabe ao magistrado criar pressupostos não previstos no decreto presidencial, para que não ocorra violação do princípio da legalidade. De fato, preenchidos os requisitos estabelecidos no mencionado decreto, não há como condicionar ou impedir a concessão da comutação da pena ao reeducando sob nenhum outro fundamento, tendo a sentença natureza jurídica meramente declaratória. Precedentes citados: HC 233.348-SP, Quinta Turma, DJe 15/6/2012; e HC 121.802-RJ, Sexta Turma, DJe 4/4/2011. RHC 36.925-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 6/6/2013.

DIREITO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA DO ADVOGADO QUE, APÓS HAVER RECEBIDO PARCELA DOS HONORÁRIOS CONTRATADOS, DEIXE DE CUMPRIR O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CELEBRADO.

É atípica a conduta do advogado que, contratado para patrocinar os interesses de determinada pessoa em juízo, abstenha-se de cumprir o pactuado, apesar do recebimento de parcela do valor dos honorários contratuais. Com efeito, nessa hipótese, trata-se de simples inadimplemento contratual, a ser objeto de discussão no âmbito cível, não se justificando, assim, que se submeta o referido advogado à persecução penal, diante da falta de tipicidade material da conduta em análise. HC 174.013-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 20/6/2013.

DIREITO PENAL. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 12, § 2º, III, DA LEI 6.368/1976.

O advento da Lei 11.343/2006 não implicou abolitio criminis quanto à conduta prevista no art. 12, § 2º, III, da Lei 6.368/1976, consistente em contribuir “de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”. Isso porque, apesar da revogação do referido dispositivo legal, o tipo penal nele contido subsiste em diversos artigos da Lei 11.343/2006. De fato, é certo que a Lei 11.343/2006 não repetiu literalmente o texto do inciso III do § 2º do artigo 12 da Lei 6.368/1976. Entretanto, a nova lei trouxe a previsão dos crimes de financiamento e custeio para o tráfico (art. 36), de colaboração como informante (art. 37) e, ainda, introduziu, no seu art. 33, § 1º, III, a ideia de que incorrerá nas mesmas penas do art. 33, caput (tráfico), aquele que consinta que outrem utilize bem de qualquer natureza de que tenha a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas. Assim, em uma interpretação sistemática, deve-se concluir que a conduta prevista no inciso III do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/1976 continua típica na vigência da Lei 11.343/2006, ainda que desdobrada em mais de um artigo da nova lei. Ademais, observe-se que a regra contida no art. 29 do CP também afasta a alegação de descriminalização da conduta em análise, pois quem contribui, de qualquer modo, para o crime, incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade. Precedentes citados: REsp 1.113.746-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2011; e HC 142.500-RJ, Sexta Turma, DJe 17/10/2011. HC 163.545-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/6/2013.

A AUSÊNCIA DO NOME DO IMPUTADO COMO CAUSA DE NULIDADE AO ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR

A AUSÊNCIA DO NOME DO IMPUTADO COMO CAUSA DE NULIDADE AO ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR.

Cap PMPE Demétrios Wagner Cavalcanti da Silva

Formação acadêmica (Cursos superiores)

* Curso de Formação de Oficiais ( APMP/PMPE - 2000)

* Bacharel em Direio ( Univ. Salgado de Oliveira, Recife - 2006)

Cursos complementares:

* Pós graduado em Direito Processual, pela Fac. Maurício de Nassau ( 2009).

* Pós graduado em Direito Público, pela Escola Superior de Magistratura de PE ( 2011).

* Pós graduando em Ciências Criminais Militares, pela AESO/Barros Melo (2013).

* Gestão em Ensino, pela UFPE

* Gestão em Pessoas, pela FCAP/UPE

* Gestão em Segurança Pública, pela ACADEPOL

O Min. Marco Aurélio quando proferiu seu voto nos autos do RE 565.089 / SP resumiu a crise constante do Direito hodierno afirmando que “O Direito, tanto o substancial quanto o instrumental, é orgânico e dinâmico”. Assim sendo, é premente que o operador do direito esteja a todo instante e diante da elíptica realidade social que envolve e justifica o direito, rediscutindo seus conceitos e fundamentos. Por se tratar de ciência dogmática, no entanto, não pode o aplicador do direito a pretexto de seu aprimoramento, distanciar-se dos pilares principiológicos da ciência.

A palavra “princípio” vem do latim “principium”, que significa, numa acepção vulgar, início, começo, origem das coisas. Bonavides¹, referindo-se ao traçado por Luís Diez Picazo define que são eles “onde designa as verdades primeiras”.

Cesare Beccaria, precursor do princípio da legalidade, em sua obra Dei delitti e delle pene - 1764, já alardeava a necessidade imperiosa da publicidade dos atos processuais a fim de que se evitasse ilegalidades na aplicação da pena, tais como prisões indevidas, caças a inimigos políticos, entre outros atos.

Por isso mesmo, a Constituição Brasileira, em seu artigo 37, trouxe, de forma expressa, os princípios essenciais que devem nortear a atividade típica daqueles que exercem a função executiva e dentre eles temos a publicidade.

Etimologicamente, há uma diferença substancial entre as palavras Publicidade e Publicação, no âmbito do Direito Administrativo. Enquanto esta significa a disposição dos atos em Diário Oficial ou semelhante, sendo uma das modalidades de Publicidade, aquela retrata o fato de dar conhecimento, em sentido amplo, seja dos atos em si, como de seus efeitos. Assim podemos infirmar que a publicação conduz a publicidade mas sem identidade conceitual com esta. Neste esteio, temos o ensino de Hely Lopes Meirelles²:

"[...] Enfim, a publicidade, como princípio da administração pública abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto da divulgação oficial de seus atos, como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes [...]"

A Portaria inaugural está para o Processo Administrativo Disciplinar tal qual a Denúncia está para o Processo Criminal. Neste sentido, dada a espécie, socorremo-nos ao Código de Processo Penal Militar que atribuir os elementos imprescindíveis da Denúncia, a saber:

Art. 77. A denúncia conterá: [...] b) o nome, idade, profissão e residência do acusado, ou esclarecimentos pelos quais possa ser qualificado;

Embora pareça que tal requisito seja exclusivo do Direito Penal, é de se notar que há muito os Tribunais superiores tem demonstrado o acertado entendimento que as mesmas garantias devem existir em Processos Administrativos Disciplinares. Neste sentido, o STJ referindo-se a obra de Léo da Silva Alves³, citou:

“A Constituição Federal de 1988 equiparou os processos administrativos aos processos judiciais, como se observa na clara redação do art. 5º, LV. Por conseguinte, não há diferença entre funcionário e réu. As mesmas garantias que tem o réu no processo penal, tem o funcionário no processo disciplinar” (STJ, MS 10.837 DF, DJ 13.11.06)

Ainda neste turno, ao mais dos tradicionais e resistentes positivistas, urge relembrar que o Decreto estadual de Pernambuco nº 3639, de 19/08/1975, claramente institui a correlação entre o Processo Administrativo Disciplinar – na espécie, Conselho de Disciplina – e o Processo Penal Militar, e por isso mesmo, obrigando a seguir os moldes do Art. 77 do COM outrora citado.

Kildare Gonçalves de Carvalho⁴, por seu turno, nos relembra em breves linhas que o a importância do princípio da publicidade está intimamente associado ao da impessoalidade, como demonstra o § 1º do mesmo artigo 37 da Carta Magna.

Por outro modo, a inobservância da publicidade do ato também afeta ao direito da ampla defesa e contraditório. Neste sentido, o Prof. Vicente Greco Filho⁵demonstra que “[...] consideram-se meios inerentes à ampla defesa: a) ter conhecimento claro da imputação [...]” e neste diapasão, não é possível supor acusação sem objeto e acusado.

Imaginar a ausência de imputado em Portaria inaugural de Processo Administrativo Disciplinar afeta o próprio interesse de agir que legitima o imputado a atuar exercendo sua ampla defesa. Neste sentido, assim se pronuncia o Egrégio Tribunal, in verbis:

Administrativo. Recurso em Mandado de Segurança. Processo Disciplinar. Omissão dos fatos imputados ao acusado. Nulidade. Provimento. Segurança concedida. 1. A Portaria inaugural e o mandado de citação, no processo administrativo, devem explicitar os atos ilícitos atribuídos ao acusado; 2. Ninguém pode defender-se eficazmente sem pleno conhecimento das acusações que lhe são imputadas; 3. Apesar de informal, o processo administrativo deve obedecer às regras do devido processo legal; 4. Recurso conhecido e provido (ROMS 0001074/91-ES, 2ª Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. Unân., DJ 30-03-92, pág. 03968)

Seguindo na análise da desastrosa conseqüência de um eventual suprimir do nome do imputado em Portaria Inaugural, tal deslinde afetaria substancialmente a legitimidade da atuação disciplinar do Estado em face do servidor público uma vez que, em decorrência de sua inexistência na Portaria [ diga-se, do acusado], inexistiria sua citação para conhecimento de seu teor e com isso desarticulando-se a necessária relação processual entre o julgador e o imputado.

Na Polícia Militar de Pernambuco, acertadamente, perdura vigente Portaria do Comandante Geral que descreve sucintamente os elementos das Portarias administrativas disciplinares:

Port. do Cmdo Geral PMPE nº 638, de 10/07/03

Pub. no SUNOR nº 036, de 14/07/03

Art. 1º. Os Comandantes, Chefes e Diretores deverão mencionar nas Portarias de instauração de Processos Administrativos Disciplinares ( Processo de Licenciamento ex officio, a bem da Disciplina e Sindicância) e de Procedimentos investigatórios ( Inquérito Policial Militar) a narração sucinta do fato e quando possível a autoria do mesmo.

Assim, conclui-se que a necessária inclusão do nome do imputado em Portaria inaugural de Processo Administrativo Disciplinar, em especial quando dos militares estaduais, dá-se em respeito ao princípio da legalidade, vez que exaure, indubitavelmente, o respeito aos princípios da ampla defesa e da publicidade. Por conseguinte, a exclusão do nome do imputado em Portaria inaugural de Processo Administrativo Disciplinar leva incondicionalmente a nulidade de uma eventual punição disciplinar, dada a ilegalidade do processo deste seu nascedouro, a Portaria Inaugural.

1 BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002

2 MEIRELLES, Hely Lopes, "Direito Administrativo Brasileiro", Malheiros Editores, São Paulo, 1996 .

3 ALVES, Léo da Silva. Sindicância e Processo Disciplinar em 50 Súmulas.Brasília, Brasília Jurídica, 2005, p. 32

4 DE CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático, Del Rey, 1999, pág. 287

5 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991.

Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - N° 0525‏ - Período: 11 de setembro de 2013.

Quinta Turma

DIREITO PENAL. QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL NO CRIME DE HOMICÍDIO.

A anterior discussão entre a vítima e o autor do homicídio, por si só, não afasta a qualificadora do motivo fútil. Precedente citado: AgRg no AREsp 31.372-AL, Sexta Turma, DJe 21/3/2013; AgRg no AREsp 182.524-DF, Quinta Turma, DJe 17/12/2012. AgRg no REsp 1.113.364-PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 21/8/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DO TIPO DE CADERNO DE QUESTÕES EM CERTAME PÚBLICO.

Não tem direito à correção de cartão-resposta de prova aplicada em certame público o candidato que, descumprindo regra contida no edital e expressa no próprio cartão-resposta, abstenha-se de realizar a identificação do seu tipo de caderno de questões. Isso porqueviabilizar a correção da folha de resposta de candidato que não tenha observado as instruções contidas no regulamento do certame e ressalvadas no próprio cartão-resposta implicaria privilegiar um candidato em detrimento dos demais — que concorreram em circunstâncias iguais de maturidade, preparação, estresse e procedimento —, configurando flagrante violação do princípio da isonomia. REsp 1.376.731-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/5/2013.

COMO ELABORAR UMA SINDICÂNCIA À LUZ DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

COMO ELABORAR UMA SINDICÂNCIA À LUZ DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Demétrios Wagner Cavalcanti da Silva

Bel em DIreito
Pós graduado em Direito Processual

Pós graduado em Direito Público
Pós graduando em Ciências Criminais Militares

RESUMO

O Artigo discute, em apertada síntese, os principais pontos procedimentais do antigo IG-1011 ( atualmente, EB10-IG-09.001), à luz da doutrina e jurisprudência, ressaltando os pontos controversos da norma do Exército Brasileiro e adotado em diversas Corporações Militares estaduais, a exemplo da PMPE.

Palavras-chave: Sindicância. Polícia Militar.Doutrina e jurisprudência. Pontos controversos.

ABSTRACT
The Article discusses, in brief summary, the main points of the old procedural IG-1011 (currently EB10-IG-09 001), in the light of doctrine and jurisprudence, highlighting the controversial points of the standard Brazilian Army and Military Corporations adopted in various state, such PMPE.
Keywords: Investigation. Police Militar.Doutrina and jurisprudence. Controversial points.

      O Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados tem ressaltado que "[...] O Direito, especialmente o instrumental, é orgânico e dinâmico [...] (STF - RMS: 28758 DF , Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 22/11/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 05-12-2011 PUBLIC 06-12-2011). Daí o presente artigo prestar-se não a confundir ou trazer novas regras ao instituto da Sindicância no âmbito da PMPE mas ao contrário aperfeiçoar-lhe, aproximando-a do ordenamento jurídico pátrio.

      De acordo com Hely Lopes Meirelles, a Sindicância

“[...] é meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço público para subsequente instauração de processo e punição ao infrator. Ademais, a sindicância tem sido desvirtuada e promovida como instrumento de punição de pequenas faltas de servidores,  caso em que deverá haver  oportunidade de defesa para validade da sanção aplicada. (MEIRELLES, Hely  Lopes. Direito  Administrativo  Brasileiro. 21ª  ed.  São  Paulo:  Malheiros Editores, 1996. p. 602)”

      Já Maria Sylivia Di Pietro, recorrendo-se a um processo de cognição dedutivo a partir de um estudo semântico discorre que

"No idioma de origem, os elementos componentes da palavra sindicância, de origem grega, são o prefixo syn (junto, com,  juntamente com) e  dic (mostrar, fazer ver, pôr em evidência), ligando-se este segundo elemento ao verbo deiknymi, cuja acepção é mostrar, fazer, ver. Assim, sindicância significa,  em português,  à letra,  a operação cuja finalidade é trazer  à tona, fazer ver, revelar ou mostrar algo, que se acha oculto. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005 pág. 559)"

      Na Polícia Militar de Pernambuco, por força da Portaria do Comando Geral nº 122, de 04/06/12, publicada no SUNOR nº 011, de 15/06/12, utilizamo-nos da Portaria do Comando do Exército nº 107, de 13/02/2012 que estabeleceu Instruções Gerais para a Elaboração de Sindicância no Âmbito do Exército Brasileiro (EB10-IG-09.001), o que a partir deste ponto iremos tratar apenas como "Manual de Sindicância".

      Primeiramente é preciso entender que o instrumento Sindicância Administrativa não é um privilégio das Corporações Militares, sendo a figura utilizada também em todos os órgãos que compõem o serviço público, cada qual é verdade, com sua própria regulação. Podemos classificar o gênero Sindicância de acordo com algumas espécies conhecidas na literatura, das quais destacamos duas, a saber: a Sindicância Investigativa, como sendo aquela em que é conhecido o fato a apurar e desconhecido o autor; e, a Sindicância acusatória, quando o fato discorrido já aponta um autor possível a ser investigado. Assim podemos também aferir que enquanto a Sindicância investigativa é mero procedimento administrativo, a Sindicância acusatória é um Processo em si e por isso mesmo deve obedecer princípios como a obediência ao Devido Processo Legal, a ampla defesa e ao contraditório.       

      A fim de tornar mais didático, subcapitulamos o presente artigo obedecendo ao rito estabelecido no Manual de Sindicância, ou seja, o "passo-a-passo" da sindicância, deixando para cada qual seus respectivos comentários.

1.0 A PORTARIA

      A Portaria de uma Sindicância é o documento oficial de acusação, tal qual a Denúncia do Ministério Público para o Processo crime. Assim sendo é dos fatos narrados na Portaria Inicial que irá se defender o sindicado, não podendo por isso mesmo ser ele punido por qualquer fato que não esteja ali presente.

      Neste sentido ainda podemos apontar a Portaria do Comando Geral da PMPE nº 638, de 10/07/03, publicada no SUNOR nº 036, de 14/07/03 que diz taxativamente que "Art. 1º. Os Comandantes, Chefes e Diretores deverão  mencionar nas Portarias de instauração de Processos Administrativos Disciplinares ( Processo de Licenciamento ex officio, a bem da Disciplina e Sindicância) e de Procedimentos investigatórios  ( Inquérito Policial Militar) a narração sucinta do fato e quando possível a autoria do mesmo" ( grifos nossos).

      Em mesmo sentido, entendem os tribunais:

Administrativo. Recurso em Mandado de Segurança. Processo Disciplinar. Omissão dos fatos imputados ao acusado. Nulidade.Provimento. Segurança concedida. 1. A Portaria inaugural e o mandado de citação, no processo administrativo, devem explicitar os atos ilícitos atribuídos ao acusado; 2. Ninguém pode defender-se eficazmente sem pleno conhecimento das acusações que lhe são imputadas; 3. Apesar de informal, o processo administrativo deve obedecer às regras do devido processo legal; 4. Recurso conhecido e provido (ROMS 0001074/91-ES, 2ª Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. Unân., DJ 30-03-92, pág. 03968)

      Assim sendo, é um equívoco crasso estabelecer uma sindicância "de acordo com os fatos narrados na comunicação" ou ainda "para apurar irregularidades praticadas pelo sindicado". É um múnus, uma obrigação legal, que a autoridade que assina a Portaria instauradora - o acusador - deixe bem claro os limites da acusação para que com isso possa o sindicado se defender.

      Reportando-nos às espécies de Sindicância, o manual de Sindicância concorda na co-existência de duas espécies distintas, assim dizendo: "Art. 2º ... § 1º. Na hipótese de não ser possível identificar a pessoa diretamente envolvida no fato a ser esclarecido, a sindicância terá caráter meramente investigatório; entretanto, sendo identificada a figura do sindicado desde sua instauração ou ao longo da apuração, o procedimento assumirá caráter processual, devendo ser assegurado aquele o direito ao contraditório e ampla defesa." (grifos nossos)

      Na PMPE a Sindicância Investigativa se assemelha aquela hodiernamente chamada de Sindicância Sumária. Devido ao seu prazo curto  - de acordo com a Portaria do Cmdo Geral da PMPE nº 119, de 16ABR12, publicada no SUNOR nº 008, de 30/04/12, de apenas 10 dias corridos - não é possível nesta obedecer os prazos para o exercício da ampla defesa e contraditório. Daí inclusive ressaltarmos a impossibilidade de utilizar nos dias atuais a Sindicância Sumária como "meio mais rápido para apuração de pequenos casos", só sendo coerente sua utilização quando inexistir totalmente qualquer imputado do fato a ser investigado.

      O Art. 2º §1º no entanto fere o sentido jurídico da própria Portaria pois em dada interpretação cria a trágica hipótese do imputado, que é descoberto só após o último depoimento, ser a partir dali considerado sindicado e daí passando a responder pelo que foi ventilado antes mesmo de sua intimação, com isso suprimindo-lhe o direito de acompanhar os atos e defender-se, e neste sentido, como bem visto na última citação jurisprudencial, a desobediência aos princípios da ampla defesa e contraditório causam a nulidade de qualquer ato processual. Assim, vejamos como se posicionam os Tribunais:

Polícia militar. Licenciamento. Mera investigação sumária dos fatos em que se envolveu o autor. Violação do princípio da garantia de defesa. Aplicação do art. 5º, inciso LV, da ConstituiçãoFederal. [...] A Constituição vigente instituiu, em prol dos acusados em geral, a garantia do contraditório e  da plenitude de defesa, com os meios e recurso e ela inerentes. Assim, qualquer ato punitivo da Administração com violação dessa garantia é  visceralmente nulo. Dano moral - Inexistência de comprovação. Pedido que não merece acolhimento.5º LV Constituição Federal. (579237 SC 1988.057923-7, Relator: Nestor Silveira, Data de Julgamento: 21/10/1993, 2ª Câm. de Direito Comercial, Data de Publicação: Apelação cível n. 40.289, da Capital.) 

      Assim sendo, surgindo um imputado - não é necessário que haja provas concretas de sua participação, até porque será este o objeto na sindicância - durante uma sindicância investigativa, deve-se estabelecer nova portaria e dessa vez criando uma sindicância acusatória em substituição a sindicância investigativa.

      O mesmo raciocínio deve ser adotado quando restar "fatos novos". Se conexos, uma nova Portaria poderá aditar os fatos novos e a partir daí tratar deles na instrução. Se fatos desconexos, nova portaria deve ser estabelecida a fim de inclusive respeitar a individualização de cada conduta.

            

2.0 NOTIFICAÇÃO CITATÓRIA

      A citação foi prevista no Art. 6º, V, do manual de Sindicância. A notificação citatória se presta a "para conhecimento do fato que lhe é imputado, acompanhamento do feito, ciência da data de sua inquirição e da possibilidade de defesa prévia, além da possibilidade de requerer a produção ou juntada de provas ". De tudo o que foi descrito pelo Manual de Sindicância, o primeiro objetivo é o mais importante de todos, devendo por isso mesmo ser no mesmo ato entregue cópia integral da Portaria. Vale ressaltar também que nessa notificação não é aberto o prazo para a defesa prévia mas apenas a informação de que esse prazo será ofertado posteriormente, pois de acordo com o Art. 13 esse prazo é aberto quando do interrogatório.

3.0 O INTERROGATÓRIO

      O interrogatório, contrário do que parece, não é peça de acusação mas de defesa. É por isso mesmo que é pacífico o entendimento de que este ato é uma faculdade e não uma obrigação do sindicado:

O comparecimento do réu ao interrogatório, quando devidamente qualificado e identificado, constitui uma faculdade e não um dever do mesmo (CORREIÇÃO PARCIAL: RJ 2007.02.01.007301-4, Rel. Des. Federal Maria Helena Cisne). 

      Assim, se o sindicado é intimado para comparecer ao interrogatório e não comparece, não comete nenhuma transgressão disciplinar para com o oficial sindicante. Pode no entanto, responder para com o seu Comandante caso este o tenha apresentado por ofício e o sindicado simplesmente não cumprir a ordem de comparecimento.

      Por outro modo, caso compareça não poderá o sindicado ser ouvido caso declare que não tem interesse em prestar o interrogatório. Neste sentido inclusive sugerimos sequer registrar as perguntas pois se assim o fizer poderá responder por abuso de autoridade ( L4898).

      Ainda descrevendo a autonomia de vontade do sindicado quando de seu interrogatório, em nenhum momento deve ele ser obrigado a dizer a verdade, podendo silenciar ou até mesmo não relatar a verdade dos fatos e ainda assim não podendo-lhe ser imputado por isso qualquer transgressão disciplinar ( como por exemplo o Art. 128 do CDME-PE, que não é cabível quando do exercício da defesa). Isso decorre do preceito constitucional previsto no "Art. 5º. [...] LXIII -  preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,[...]" o que segue o Pacto de San José da Costa Rica  que em seu Art. 8º, §2º, alínea g. assegura que "[...] Toda pessoa tem o direito de [...] não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada". Desse raciocínio decorre a velha expressão de que "ninguém será obrigado a produzir provas contra si mesmo"

[...] III. Nemo tenetur se detegere: direito ao silêncio. Além de não ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente possui o direito de não ver interpretado contra ele o seu silêncio. IV. Ordem concedida, para cassar a condenação" (STF, HC n. 84.517/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 19.10.2004)

      Não há nenhuma ilegalidade em encerrar uma Sindicância sem Interrogatório, desde que sejam juntados aos autos da Sindicância prova de que o Sindicado foi regularmente intimado para comparecer.

      Por fim, ao término do interrogatório pode o sindicante aproveitar-se do próprio termo para abrir o prazo para defesa prévia, em conformidade com o Art. 13 do Manual de Sindicância, com isso evitando elaborar um ofício para fazer o ato em conformidade com o princípio da Economia Processual.

        

4.0 A DEFESA PRÉVIA

      A Defesa prévia é a segunda oportunidade de defesa do sindicado. Além dos argumentos de defesa, é nesse documento que o Sindicado deve apresentar as testemunhas que deseja que sejam ouvidas. Outrossim, caso venham a ser apresentadas posteriormente deve o sindicante ouví-las sob risco de permitir a alegação de prejuízo à ampla defesa.

      A ausência de Defesa Prévia também não leva a Sindicância à nulidade, salvo se o Sindicado não tiver sido intimado para esse ato. Assim, vejamos o que dizem os tribunais: "Não há falar em nulidade se a defesa do paciente, regularmente por este constituída, deixa de oferecer defesa prévia no  tríduo legal, embora devidamente intimada (HC 141153 CE 2009/0131042-4, Rel. Ministro OG FERNANDES)".

5.0 A COLHEITA DE OUTRAS PROVAS

5.1 PROVA TESTEMUNHAL

      Acerca da oitiva de testemunhas, diz o Manual de Sindicância que "Art. 31. As testemunhas do denunciante ou ofendido serão ouvidas antes das do sindicado ". No entanto, vale lembrar que em casos excepcionais é possível sim fazer a inversão dos depoimentos.

      Neste sentido, temos:

A inversão da ordem de oitiva de testemunhas de defesa e acusação [...] não acarreta nulidade ao Processo Administrativo se em razão disso, não houver qualquer prejuízo para a defesa do acusado"(MS 24487/GO, Rel. Min. Félix Fischer).

      Outro ponto a esclarecer é a quantidade de testemunhas. De acordo com o Manual de Sindicância esse número é de 03 testemunhas para a defesa e 03 arroladas pelo Sindicante ( acusação). Esse número pode ser alterado desde que não haja prejuízo para a defesa e que prevaleça a "paridade de armas" entre acusação e defesa, ou seja, ocorrendo aumento do número de testemunhas de uma ou outra parte ( acusação/defesa), deve o mesmo número ser ofertado a outra.

      Por outro modo, se ao acusado é possível faltar com a verdade em seu depoimento, o mesmo não ocorre com a testemunha. Excluindo disso aquelas que não são obrigadas a prestar o compromisso  ( Vide Art. 354 do CPPM), todas as demais estão subjulgadas a dizer toda a verdade sobre o que sabem e não tem o direito de se calar. Por outro modo, em Sindicância não há a possibilidade de trazer coercitivamente uma testemunha para depor. Assim também entende Ivan Barbosa que diz que no "[...] caso do processo administrativo disciplinar, onde a autoridade pode apenas convidar, solicitar que compareça, mas nunca obrigar nem impor comparecimento ( RIGOLIN, Ivan Barbosa Comentários ao regime único dos servidores públicos civis. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 264)"

5.2 PROVAS DE OUTROS DOCUMENTOS COMO PROCESSO JUDICIAIS, INQUÉRITOS, PROCESSO DE LICENCIAMENTO E OUTRAS SINDICÂNCIAS.

      É perfeitamente possível simples juntada de cópias de documentos de outros processos desde que estes também estejam submetidos ao crivo da ampla defesa e contraditório. O documento trasladado nessas hipóteses será chamado de prova emprestada. Neste sentido: "Conforme precedentes é legal a utilização de prova emprestada de processo criminal na instrução do processo administrativo disciplinar ( MS 10874 DF 2005/0123370-1, Relator Min. Paulo Callotti)"

      Só não é possível utilizar-se de documentos de IPM e Sindicância Investigativas pois estes instrumentos não se submetem a ampla defesa e contraditório.

5.3 DEPOIMENTO DA VÍTIMA

      A "vítima" nos autos da sindicância deve ser ouvida como ofendida(o) e nesse sentido não se faz necessário que preste compromisso de dizer a verdade. Deve-se evitar a nomenclatura vítima uma vez que a vítima será sempre a Administração Pública, sendo o particular mero ofendido.

      É por isso mesmo que não é coerente que uma sindicância seja arquivada sob a justificativa a "vítima não teve o interesse de prosseguir" na investigação, conforme assim leciona Sandro Lúcio Dezan que enfaticamente diz que "[...]A Administração Pública, parte autora, deve se encarregar de iniciar e findar a persecução disciplinar, independentemente de manifestação da outra parte (DEZAN, Sandro Lucio. Fundamentos de Direito Administrativo Disciplinar. Curitiba: Juruá, 2010)".

5.4 DA RETIRADA DO SINDICADO DURANTE OS DEPOIMENTOS DE OFENDIDO E TESTEMUNHAS

      Situação constrangedora mas muitas vezes necessária, é a retirada do Sindicado da sala de audiência quando do depoimento do ofendido(a). É importante entender que, decorrente do contraditório, é direito do sindicado permanecer na sala e acompanhar o ato, sendo sua saída uma exceção. Caso haja a necessidade, é importante seguir o Art. 358 do CPPM que aponta que"[...] Neste caso, deverá constar da ata da sessão a ocorrência e os motivos que a determinaram [...] ". Sobre o tema, assim tem se manifestado o STF:

É certo que a jurisprudência deste Superior  Tribunal não vê nulidade na retirada do réu da  sala de audiências a pedido de testemunhas ou vítimas (art. 217 do CPP). Porém, a retirada em razão da simples aplicação automática do comando legal, sem que se indague os motivos que levam à remoção do acusado, fere o próprio conteúdo daquela norma, bem como o art. 93, IX, da CF/1988. Dever-se-ia fundamentar concretamente a remoção, pautando-se no comportamento do acusado (HC 83549-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/4/2008)

      Ainda que haja a retirada do sindicado, deve este ser representado para que se exerça o contraditório. O contraditório é direito que se exaure no tempo, portanto incompatível com o que prevê o Art. 21 §3º do Manual de Sindicância. Ao contrário do que ali foi proposto equivocadamente, deve o sindicante adotar a seguinte conduta: Caso o sindicado possua advogado, será por este representado; caso não possua, deve ser nomeado um defensor ad hoc, ou seja, para acompanhar aquele ato, podendo esse defensor ser qualquer outro militar estadual disponível para o feito, preferencialmente oficial e com formação em Direito.

ALEGAÇÕES FINAIS

      Previsto no Art. 13, §2º do Manual de Sindicância, temos nas alegações finais a última e mais importante oportunidade de defesa do sindicado. Assim sendo, a jurisprudência é pacífica em apontar a impossibilidade de encerrar o feito sem ela.

As alegações finais constituem ato essencial do processo, cuja ausência acarreta a sua nulidade absoluta (APELAÇÃO CRIMINAL ACR 14 AM 2004.32.01.000014-6, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO) 

STJ. Defesa. Ausência de alegações finais. Nulidade. Princípios da ampla defesa e contraditório. Precedentes do STJ. Réu indefeso. CPP, arts. 267 e 497, V. CF/88, art. 5º, LV. A falta de alegações finais, imediatamente anteriores ao julgamento do mérito da causa, consubstanciam-se em termo essencial do processo penal, razão pela qual a sua ausência implica em nulidade, por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Precedentes. (STJ - Rec. Ord. em HC 10.186 - RS - Rel.: Min. Edson Vidigal - J. em 01/03/2001 - DJ 02/04/2001 - Boletim Informativo da Juruá 290/024892)

      Assim, podemos asseverar em garrafal apontamento que é ilegal o disposto no Art. 13, §2º, do Manual de Sindicância,  quando sugere que a Sindicância pode prosseguir a marcha processual sem que sejam juntadas as alegações finais.

      Caso encerre-se o prazo para que o Sindicado e/ou seu advogado apresente as Alegações Finais sem que este documento seja juntado, deve o sindicante nomear um defensor ad hoc, ou seja, para executar aquele ato, podendo esse defensor ser qualquer outro militar estadual disponível para o feito, preferencialmente oficial e com formação em Direito. Nesse sentido, vejamos a possibilidade no entendimento do próprio STF de caso semelhante em Processo Administrativo Complexo ( Conselho de Disciplina):

ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. EXCLUSÃO. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DE ADVOGADO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. REEXAME PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. O Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência consolidada de que não há ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório no fato de se considerar dispensável a presença, no processo administrativo, de advogado, cuja atuação, no âmbito judicial, é obrigatória. (Precedentes: AGRRE n. 244.027-2/SP, relatora Ministra Ellen Gracie; RE n. 282.176-4/RJ, relator Ministro Moreira Alves; AGRAG n. 207.197, relator Ministro Otávio Galloti). No caso, não houve qualquer prejuízo para a ampla defesa do apelante, pois ele foi defendido de forma técnica, efetiva, profissional e competente pelo OFICIAL MILITAR designado para o caso, que possui conhecimento altamente especializado para os casos submetidos ao Conselho Disciplinar. Apurada em processo administrativo disciplinar a prática de falta grave e submetido o policial militar a Conselho de Disciplina, em que se observou o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, reveste- se de legalidade o ato administrativo que excluiu o faltoso dos quadros da Corporação (citado em STF quando do julgamento da Apelação Cível n. 1.0024.03.790008-3-004, MG. STF - AI: 602844 MG , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 28/09/2007, Data de Publicação: DJe-129 DIVULG 23/10/2007 PUBLIC 24/10/2007 DJ 24/10/2007 PP-00040)

      Outra forma de promover a economia processual na Sindicância, é utilizar o próprio termo de audiências ( no caso, o último) e ao término incluir a expressão " fica a defesa intimada para o prazo das alegações finais".

RELATÓRIO

      E no relatório que serão descritas todas as provas em sequência lógica e que darão sustentáculo ao parecer final do Sindicante, conforme o Art. 6º do Manual de Sindicância. Deve ele quando de seu parecer final apontar claramente se houve ou não a transgressão disciplinar e qual o enquadramento cabível, as circunstâncias atenuantes e agravantes que vislumbra, deixando para a autoridade solucionadora apenas o crivo de acompanhar ou não seu parecer.

      Outrossim, vale ressaltar que, caso a figura se afigure um crime, deve o sindicante propor que os autos seja encaminhados ao Ministério Público, não sendo nos dias atuais necessário instalar um Inquérito Policial Militar sobre o mesmo fato que foi investigado na Sindicância, tudo isso em plena conformidade com o Art. 28.  do CPPM que diz que "O inquérito poderá ser dispensado, sem prejuízo de diligência requisitada pelo Ministério Público:a) quando o fato e sua autoria já estiverem esclarecidos por documentos ou outras provas materiais [...]"

      É importante ressaltar que, em decorrência da independências das instâncias, mesmo que o caso se afigure um crime ( militar ou comum), deve o sindicante externar seu parecer quanto à repercussão administrativa, podendo aqui apontar a prática de uma transgressão - afinal de contas em decorrência dos Arts. 1º e 7º do Dec. 22114, de 13/03/00, se houve a transgressão de uma lei incorre-se no descrito no Art. 139 do CDME-PE -  e qual a pena aplicável, ou se se melhor é proceder à Processo de Licenciamento, Conselho de Justificação ou Disciplina, conforme o caso.

SOLUÇÃO

      É na solução que a autoridade delegante irá aplicar o desfecho cabível ao caso.

      Se houver entendimento de que a conduta coaduna com algum dispositivo do CDME, deve na solução a autoridade impor a reprimenda cabível não sendo mais necessário notificar para se defender de algo que foi largamente defendido durante a instrução da sindicância.

      Noutro ponto, vale esclarecer que o princípio da motivação dos atos administrativos impõe ao Comandante que, caso discorde de algum ponto traçado pelo sindicante, descreva-o sucintamente e demonstrando as razões pela qual não acompanha o entendimento do sindicante. Nesse sentido, leciona Di Pietro:

“O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.( DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 77.)”

RECURSOS

      Após a solução do Comandante, é possível utilizar-se de todos os recursos descritos no CDMEPE como ainda do próprio judiciário. Os tribunais assim se manifestam:

SERVIDOR PÚBLICO Ação ordinária de reintegração no cargo c.c. indenização e pedido de tutela antecipada Improcedência. - O que não se permite ao Judiciário é pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judicial. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do Governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário, cuja missão é a de aferir a conformação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais do Direito. Não há confundir, entretanto, o mérito administrativo do ato, infenso a revisão judicial, com o exame de seus motivos determinantes, sempre passíveis de verificação em juízo. Exemplificando: o Judiciário não poderá dizer da conveniência, oportunidade e justiça da aplicação de uma penalidade administrativa, mas poderá e deverá sempre examinar seu cabimento e a regularidade formal de sua imposição. - Procedimentos administrativos regidos pelos princípios constitucionais e legais. (TJ-SP - APL: 1073455020088260000 SP 0107345-50.2008.8.26.0000, Relator: Oscild de Lima Júnior, Data de Julgamento: 06/06/2011, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/06/2011)

DECRETO Nº 39.845, DE 19 DE SETEMBRO DE 2013. Estabelece nova titularidade para as funções de Comandante e Subcomandante em Organizações Militares Estaduais - OME da PMPE.

DECRETO Nº 39.845, DE 19 DE SETEMBRO DE 2013.

                          Estabelece nova titularidade para as funções de Comandante e Subcomandante em Organizações Militares Estaduais - OME da Polícia Militar de Pernambuco.

O GOVERNADOR DO ESTADO, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos incisos II e IV do artigo 37 da Constituição

Estadual, tendo em vista o disposto na Lei Complementar n° 211, de 8 de outubro de 2012,

CONSIDERANDO a necessidade de otimizar o enfrentamento da criminalidade, em função das diretrizes estabelecidas no Programa Estadual de Segurança Pública “Pacto Pela Vida”;

CONSIDERANDO o acréscimo de 10 (dez) cargos de Coronel no Quadro de Oficiais Policiais Militares - QOPM, da Polícia Militar de Pernambuco, conforme disposto na Lei Complementar n° 211, de 8 de outubro de 2012, os quais deverão ser distribuídos em Batalhões selecionados do Estado;

CONSIDERANDO que o subcomando dos Batalhões selecionados para receberem os novos Comandos deverão ser exercidos por Oficiais do QOPM do Posto de Tenente-Coronel;

CONSIDERANDO, por fim, que em função destas movimentações restarão 10 (dez) cargos de Major do QOPM, a serem redistribuídos no Quadro Organizacional da PMPE,

DECRETA:

Art. 1° As funções de Comandante e Subcomandante dos Batalhões abaixo elencados, passam a ser privativas, respectivamente, dos cargos de Coronel e Tenente-Coronel do Quadro de Oficiais Policiais Militares – QOPM:

I - Batalhão de Polícia de Choque – BPChoque;

II - 1° Batalhão de Polícia Militar – 1º BPM;

III - 2° Batalhão de Polícia Militar – 2° BPM;

IV- 4° Batalhão de Polícia Militar – 4° BPM;

V - 5º Batalhão de Polícia Militar – 5° BPM;

VI - 6° Batalhão de Polícia Militar – 6° BPM;

VII - 9° Batalhão de Polícia Militar – 9° BPM;

VIII - 17° Batalhão de Polícia Militar – 17° BPM;

IX - 18° Batalhão de Polícia Militar – 18 °BPM, e

X - 19° Batalhão de Polícia Militar – 19° BPM.

Art. 2º As vagas remanescentes dos cargos de Major PM do QOPM, da Organização Militar Estadual – OME, decorrentes do disposto no art. 1º, devem ser redistribuídas no Quadro Organizacional da Polícia Militar de Pernambuco.

Art. 3° Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1° de janeiro de 2013.

Palácio do Campo das Princesas, Recife, 19 de setembro do ano de 2013, 197º da Revolução Republicana Constitucionalista e 192º da Independência do Brasil.

EDUARDO HENRIQUE ACCIOLY CAMPOS

Governador do Estado