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Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - N° 0527 - Período: 9 de outubro de 2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE APROVADO EM CONCURSO DE REMOÇÃO.

O servidor público federal não tem direito de ser removido a pedido, independentemente do interesse da Administração, para acompanhar seu cônjuge, também servidor público, que fora removido em razão de aprovação em concurso de remoção. Isso porque o art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei 8.112/1990, que prevê a possibilidade de remoção para acompanhar cônjuge ou companheiro, não ampara a referida pretensão, tendo em vista que, na hipótese, a remoção do cônjuge não se deu ex officio, mas voluntariamente. AgRg no REsp 1.290.031-PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20/8/2013.

Quinta Turma

DIREITO PENAL. SUBSIDIARIEDADE DO TIPO DO ART. 37 EM RELAÇÃO AO DO ART. 35 DA LEI 11.343/2006.

Responderá apenas pelo crime de associação do art. 35 da Lei 11.343/2006 – e não pelo mencionado crime em concurso com o de colaboração como informante, previsto no art. 37 da mesma lei – o agente que, já integrando associação que se destine à prática do tráfico de drogas, passar, em determinado momento, a colaborar com esta especificamente na condição de informante. A configuração do crime de associação para o tráfico exige a prática, reiterada ou não, de condutas que visem facilitar a consumação dos crimes descritos nos arts. 33,caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006, sendo necessário que fique demonstrado o ânimo associativo, um ajuste prévio referente à formação de vínculo permanente e estável. Por sua vez, o crime de colaboração como informante constitui delito autônomo, destinado a punir específica forma de participação na empreitada criminosa, caracterizando-se como colaborador aquele que transmite informação relevante para o êxito das atividades do grupo, associação ou organização criminosa destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006. O tipo penal do art. 37 da referida lei (colaboração como informante) reveste-se de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só ficando preenchida a tipicidade quando não se comprovar a prática de crime mais grave. De fato, cuidando-se de agente que participe do próprio delito de tráfico ou de associação, a conduta consistente em colaborar com informações já será inerente aos mencionados tipos. A referida norma incriminadora tem como destinatário o agente que colabora como informante com grupo, organização criminosa ou associação, desde que não tenha ele qualquer envolvimento ou relação com atividades daquele grupo, organização criminosa ou associação em relação ao qual atue como informante. Se a prova indica que o agente mantém vínculo ou envolvimento com esses grupos, conhecendo e participando de sua rotina, bem como cumprindo sua tarefa na empreitada comum, a conduta não se subsume ao tipo do art. 37, podendo configurar outros crimes, como o tráfico ou a associação, nas modalidades autoria e participação. Com efeito, o exercício da função de informante dentro da associação é próprio do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006 (associação), no qual a divisão de tarefas é uma realidade para consecução do objetivo principal. Portanto, se a prova dos autos não revela situação em que a conduta do paciente seja específica e restrita a prestar informações ao grupo criminoso, sem qualquer outro envolvimento ou relação com as atividades de associação, a conduta estará inserida no crime de associação, o qual é mais abrangente e engloba a mencionada atividade. Dessa forma, conclui-se que só pode ser considerado informante, para fins de incidência do art. 37 da Lei 11.343/2006, aquele que não integre a associação, nem seja coautor ou partícipe do delito de tráfico. Nesse contexto, considerar que o informante possa ser punido duplamente – pela associação e pela colaboração com a própria associação da qual faça parte –, além de contrariar o princípio da subsidiariedade, revela indevido bis in idem, punindo-se, de forma extremamente severa, aquele que exerce função que não pode ser entendida como a mais relevante na divisão de tarefas do mundo do tráfico. HC 224.849-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 11/6/2013.

Sexta Turma

DIREITO PENAL. REQUISITOS PARA A COMUTAÇÃO DA PENA.

Na hipótese em que decreto presidencial de comutação de pena estabeleça, como requisito para a concessão desta, o não cometimento de falta grave durante determinado período, a prática de falta grave pelo apenado em momento diverso não constituirá, por si só, motivo apto a justificar a negativa de concessão do referido benefício pelo juízo da execução. Com efeito, não cabe ao magistrado criar pressupostos não previstos no decreto presidencial, para que não ocorra violação do princípio da legalidade. De fato, preenchidos os requisitos estabelecidos no mencionado decreto, não há como condicionar ou impedir a concessão da comutação da pena ao reeducando sob nenhum outro fundamento, tendo a sentença natureza jurídica meramente declaratória. Precedentes citados: HC 233.348-SP, Quinta Turma, DJe 15/6/2012; e HC 121.802-RJ, Sexta Turma, DJe 4/4/2011. RHC 36.925-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 6/6/2013.

DIREITO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA DO ADVOGADO QUE, APÓS HAVER RECEBIDO PARCELA DOS HONORÁRIOS CONTRATADOS, DEIXE DE CUMPRIR O CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CELEBRADO.

É atípica a conduta do advogado que, contratado para patrocinar os interesses de determinada pessoa em juízo, abstenha-se de cumprir o pactuado, apesar do recebimento de parcela do valor dos honorários contratuais. Com efeito, nessa hipótese, trata-se de simples inadimplemento contratual, a ser objeto de discussão no âmbito cível, não se justificando, assim, que se submeta o referido advogado à persecução penal, diante da falta de tipicidade material da conduta em análise. HC 174.013-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 20/6/2013.

DIREITO PENAL. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA DA CONDUTA PREVISTA NO ART. 12, § 2º, III, DA LEI 6.368/1976.

O advento da Lei 11.343/2006 não implicou abolitio criminis quanto à conduta prevista no art. 12, § 2º, III, da Lei 6.368/1976, consistente em contribuir “de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”. Isso porque, apesar da revogação do referido dispositivo legal, o tipo penal nele contido subsiste em diversos artigos da Lei 11.343/2006. De fato, é certo que a Lei 11.343/2006 não repetiu literalmente o texto do inciso III do § 2º do artigo 12 da Lei 6.368/1976. Entretanto, a nova lei trouxe a previsão dos crimes de financiamento e custeio para o tráfico (art. 36), de colaboração como informante (art. 37) e, ainda, introduziu, no seu art. 33, § 1º, III, a ideia de que incorrerá nas mesmas penas do art. 33, caput (tráfico), aquele que consinta que outrem utilize bem de qualquer natureza de que tenha a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, ainda que gratuitamente, para o tráfico ilícito de drogas. Assim, em uma interpretação sistemática, deve-se concluir que a conduta prevista no inciso III do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/1976 continua típica na vigência da Lei 11.343/2006, ainda que desdobrada em mais de um artigo da nova lei. Ademais, observe-se que a regra contida no art. 29 do CP também afasta a alegação de descriminalização da conduta em análise, pois quem contribui, de qualquer modo, para o crime, incide nas penas a este cominadas na medida de sua culpabilidade. Precedentes citados: REsp 1.113.746-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2011; e HC 142.500-RJ, Sexta Turma, DJe 17/10/2011. HC 163.545-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 25/6/2013.

A AUSÊNCIA DO NOME DO IMPUTADO COMO CAUSA DE NULIDADE AO ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR

A AUSÊNCIA DO NOME DO IMPUTADO COMO CAUSA DE NULIDADE AO ATO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR.

Cap PMPE Demétrios Wagner Cavalcanti da Silva

Formação acadêmica (Cursos superiores)

* Curso de Formação de Oficiais ( APMP/PMPE - 2000)

* Bacharel em Direio ( Univ. Salgado de Oliveira, Recife - 2006)

Cursos complementares:

* Pós graduado em Direito Processual, pela Fac. Maurício de Nassau ( 2009).

* Pós graduado em Direito Público, pela Escola Superior de Magistratura de PE ( 2011).

* Pós graduando em Ciências Criminais Militares, pela AESO/Barros Melo (2013).

* Gestão em Ensino, pela UFPE

* Gestão em Pessoas, pela FCAP/UPE

* Gestão em Segurança Pública, pela ACADEPOL

O Min. Marco Aurélio quando proferiu seu voto nos autos do RE 565.089 / SP resumiu a crise constante do Direito hodierno afirmando que “O Direito, tanto o substancial quanto o instrumental, é orgânico e dinâmico”. Assim sendo, é premente que o operador do direito esteja a todo instante e diante da elíptica realidade social que envolve e justifica o direito, rediscutindo seus conceitos e fundamentos. Por se tratar de ciência dogmática, no entanto, não pode o aplicador do direito a pretexto de seu aprimoramento, distanciar-se dos pilares principiológicos da ciência.

A palavra “princípio” vem do latim “principium”, que significa, numa acepção vulgar, início, começo, origem das coisas. Bonavides¹, referindo-se ao traçado por Luís Diez Picazo define que são eles “onde designa as verdades primeiras”.

Cesare Beccaria, precursor do princípio da legalidade, em sua obra Dei delitti e delle pene - 1764, já alardeava a necessidade imperiosa da publicidade dos atos processuais a fim de que se evitasse ilegalidades na aplicação da pena, tais como prisões indevidas, caças a inimigos políticos, entre outros atos.

Por isso mesmo, a Constituição Brasileira, em seu artigo 37, trouxe, de forma expressa, os princípios essenciais que devem nortear a atividade típica daqueles que exercem a função executiva e dentre eles temos a publicidade.

Etimologicamente, há uma diferença substancial entre as palavras Publicidade e Publicação, no âmbito do Direito Administrativo. Enquanto esta significa a disposição dos atos em Diário Oficial ou semelhante, sendo uma das modalidades de Publicidade, aquela retrata o fato de dar conhecimento, em sentido amplo, seja dos atos em si, como de seus efeitos. Assim podemos infirmar que a publicação conduz a publicidade mas sem identidade conceitual com esta. Neste esteio, temos o ensino de Hely Lopes Meirelles²:

"[...] Enfim, a publicidade, como princípio da administração pública abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto da divulgação oficial de seus atos, como também de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes [...]"

A Portaria inaugural está para o Processo Administrativo Disciplinar tal qual a Denúncia está para o Processo Criminal. Neste sentido, dada a espécie, socorremo-nos ao Código de Processo Penal Militar que atribuir os elementos imprescindíveis da Denúncia, a saber:

Art. 77. A denúncia conterá: [...] b) o nome, idade, profissão e residência do acusado, ou esclarecimentos pelos quais possa ser qualificado;

Embora pareça que tal requisito seja exclusivo do Direito Penal, é de se notar que há muito os Tribunais superiores tem demonstrado o acertado entendimento que as mesmas garantias devem existir em Processos Administrativos Disciplinares. Neste sentido, o STJ referindo-se a obra de Léo da Silva Alves³, citou:

“A Constituição Federal de 1988 equiparou os processos administrativos aos processos judiciais, como se observa na clara redação do art. 5º, LV. Por conseguinte, não há diferença entre funcionário e réu. As mesmas garantias que tem o réu no processo penal, tem o funcionário no processo disciplinar” (STJ, MS 10.837 DF, DJ 13.11.06)

Ainda neste turno, ao mais dos tradicionais e resistentes positivistas, urge relembrar que o Decreto estadual de Pernambuco nº 3639, de 19/08/1975, claramente institui a correlação entre o Processo Administrativo Disciplinar – na espécie, Conselho de Disciplina – e o Processo Penal Militar, e por isso mesmo, obrigando a seguir os moldes do Art. 77 do COM outrora citado.

Kildare Gonçalves de Carvalho⁴, por seu turno, nos relembra em breves linhas que o a importância do princípio da publicidade está intimamente associado ao da impessoalidade, como demonstra o § 1º do mesmo artigo 37 da Carta Magna.

Por outro modo, a inobservância da publicidade do ato também afeta ao direito da ampla defesa e contraditório. Neste sentido, o Prof. Vicente Greco Filho⁵demonstra que “[...] consideram-se meios inerentes à ampla defesa: a) ter conhecimento claro da imputação [...]” e neste diapasão, não é possível supor acusação sem objeto e acusado.

Imaginar a ausência de imputado em Portaria inaugural de Processo Administrativo Disciplinar afeta o próprio interesse de agir que legitima o imputado a atuar exercendo sua ampla defesa. Neste sentido, assim se pronuncia o Egrégio Tribunal, in verbis:

Administrativo. Recurso em Mandado de Segurança. Processo Disciplinar. Omissão dos fatos imputados ao acusado. Nulidade. Provimento. Segurança concedida. 1. A Portaria inaugural e o mandado de citação, no processo administrativo, devem explicitar os atos ilícitos atribuídos ao acusado; 2. Ninguém pode defender-se eficazmente sem pleno conhecimento das acusações que lhe são imputadas; 3. Apesar de informal, o processo administrativo deve obedecer às regras do devido processo legal; 4. Recurso conhecido e provido (ROMS 0001074/91-ES, 2ª Turma, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. Unân., DJ 30-03-92, pág. 03968)

Seguindo na análise da desastrosa conseqüência de um eventual suprimir do nome do imputado em Portaria Inaugural, tal deslinde afetaria substancialmente a legitimidade da atuação disciplinar do Estado em face do servidor público uma vez que, em decorrência de sua inexistência na Portaria [ diga-se, do acusado], inexistiria sua citação para conhecimento de seu teor e com isso desarticulando-se a necessária relação processual entre o julgador e o imputado.

Na Polícia Militar de Pernambuco, acertadamente, perdura vigente Portaria do Comandante Geral que descreve sucintamente os elementos das Portarias administrativas disciplinares:

Port. do Cmdo Geral PMPE nº 638, de 10/07/03

Pub. no SUNOR nº 036, de 14/07/03

Art. 1º. Os Comandantes, Chefes e Diretores deverão mencionar nas Portarias de instauração de Processos Administrativos Disciplinares ( Processo de Licenciamento ex officio, a bem da Disciplina e Sindicância) e de Procedimentos investigatórios ( Inquérito Policial Militar) a narração sucinta do fato e quando possível a autoria do mesmo.

Assim, conclui-se que a necessária inclusão do nome do imputado em Portaria inaugural de Processo Administrativo Disciplinar, em especial quando dos militares estaduais, dá-se em respeito ao princípio da legalidade, vez que exaure, indubitavelmente, o respeito aos princípios da ampla defesa e da publicidade. Por conseguinte, a exclusão do nome do imputado em Portaria inaugural de Processo Administrativo Disciplinar leva incondicionalmente a nulidade de uma eventual punição disciplinar, dada a ilegalidade do processo deste seu nascedouro, a Portaria Inaugural.

1 BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002

2 MEIRELLES, Hely Lopes, "Direito Administrativo Brasileiro", Malheiros Editores, São Paulo, 1996 .

3 ALVES, Léo da Silva. Sindicância e Processo Disciplinar em 50 Súmulas.Brasília, Brasília Jurídica, 2005, p. 32

4 DE CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático, Del Rey, 1999, pág. 287

5 GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1991.

Informativo de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - N° 0525‏ - Período: 11 de setembro de 2013.

Quinta Turma

DIREITO PENAL. QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL NO CRIME DE HOMICÍDIO.

A anterior discussão entre a vítima e o autor do homicídio, por si só, não afasta a qualificadora do motivo fútil. Precedente citado: AgRg no AREsp 31.372-AL, Sexta Turma, DJe 21/3/2013; AgRg no AREsp 182.524-DF, Quinta Turma, DJe 17/12/2012. AgRg no REsp 1.113.364-PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 21/8/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DO TIPO DE CADERNO DE QUESTÕES EM CERTAME PÚBLICO.

Não tem direito à correção de cartão-resposta de prova aplicada em certame público o candidato que, descumprindo regra contida no edital e expressa no próprio cartão-resposta, abstenha-se de realizar a identificação do seu tipo de caderno de questões. Isso porqueviabilizar a correção da folha de resposta de candidato que não tenha observado as instruções contidas no regulamento do certame e ressalvadas no próprio cartão-resposta implicaria privilegiar um candidato em detrimento dos demais — que concorreram em circunstâncias iguais de maturidade, preparação, estresse e procedimento —, configurando flagrante violação do princípio da isonomia. REsp 1.376.731-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/5/2013.